A sentença proferida pelo juiz
federal da 13ª Vara de Curitiba, Sérgio Moro, será objeto, durante muito tempo,
das mais diversas análises, seja sob o viés jurídico, político ou histórico,
dado todo o contexto atípico que a envolve. Nesse breve comentário nos ateremos
exclusivamente a análise jurídica dos tipos penais utilizados pelo magistrado
para condenar o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, bem como a sua
fundamentação para justificar a imputação dos crimes ao acusado.
Vamos, então, direto ao cerne da
questão. A condenação propriamente dita com a classificação e imputação dos
tipos penais correspondentes encontra-se na página 207 da sentença:
[...]
944. Condeno Luiz Inácio Lula da
Silva:
a) por um crime de corrupção
passiva do art. 317 do CP, com a causa de aumento na forma do §1º do mesmo
artigo, pelo recebimento de vantagem indevida do Grupo OAS em decorrência do
contrato do Consórcio CONEST/RNEST com a Petrobrás; e
b) por um crime de lavagem de
dinheiro do art. 1º, caput, inciso V, da Lei n.º 9.613/1998, envolvendo a
ocultação e dissimulação da titularidade do apartamento 164-A, triplex, e do
beneficiário das reformas realizadas.
[...]
CORRUPÇÃO PASSIVA
O crime de Corrupção Passiva pode
se materializar em três circunstância, quais sejam: quando o funcionário
público solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida, no exercício da função ou em razão
dela. Para a sua configuração jurídica, portanto, faz-se necessário a prova
inequívoca da solicitação, do recebimento ou da aceitação da promessa. Não
havendo isso, o fato é, como nos ensina a boa doutrina, atípico.
No caso concreto a acusação
baseou-se na segunda modalidade do crime, ou seja, sustenta o magistrado que o Réu
recebeu vantagem indevida,
que seria o dito triplex 164-A no condomínio Solares, em Guarujá. A condenação pelo crime de corrupção
passiva está vinculada, desta forma e nesse caso, a prova do recebimento do tal
imóvel, demonstrando o MPF e se convencendo o julgador que o Réu é proprietário
ou possuidor do bem que caracteriza a ilicitude e justifica a condenação. O
magistrado alegou como fundamento e prova do fato três elementos, que passamos
a analisar:
1 – Documentos de adesão a proposta de aquisição, promessas de compra e
venda, notas fiscais sobre a reforma do imóvel e documentos anotados a mão, com rasuras e sem assinatura do acusado ou
de seus familiares. Tais documentos, entretanto e sob a égide da Lei Civil
aplicada a espécie (art. 1.228 c/c art. 1186 do Código Civil), não configuram
nenhuma das condições citadas – Propriedade ou posse:
POSSE:
Art. 1.196. Considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos
poderes inerentes à propriedade.
PROPRIEDADE:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha.
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE:
Art. 1.245. Transfere-se entre
vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no registro de
imóveis.
A prova da posse ou da
propriedade do imóvel, portanto, deve se dar por demonstração do registro do
mesmo em nome do Réu ou de um terceiro interposto seu (laranja). Pode-se também
comprová-la pelo usufruto dos proveitos da coisa, ou seja, apesar de não está
legalmente na posse ou na propriedade, o Réu recebe os aluguéis referentes a
locação do imóvel ou indica quem deve nele se instalar a título oneroso ou
gratuito. No caso concreto nenhuma dessas circunstâncias foi demonstrada ou
comprovada, a qualquer título ou por qualquer modalidade, já que o apartamento
não está em pose ou usufruto de Lula ou de terceiro por ele indicado.
O juiz alegou para condenação, entretanto,
que haveria “posse de fato” do bem, conceito não existente no ordenamento
jurídico, como bem coloca Fernando Hideo, advogado e professor da PUC-SP, ao
analisar a questão (1), já que esse conceito depende da adequação do fato ao
que está disposto no artigo 1.196 do Código Civil, já aqui referido, o que não
foi possível se demonstrar nos autos.
2 – Depoimento de Léo Pinheiro, ex-diretor da OAS, afirmando que a
entrega do triplex foi fruto de tratativa de negociação para favorecer o
contrato do Consórcio CONEST/RNEST com a Petrobrás.
O depoente não juntou aos autos
ou apresentou ao juiz nenhum novo documento que confirmasse o que ele alegava,
de sorte que a questão da prova documental não sofreu qualquer alteração capaz
de demonstrar ou corroborar formalmente com a acusação do MPF (propriedade ou
posse do imóvel em comento).
Nesse particular surge uma
questão intrigante e surpreendente: Léo Pinheiro fez um acordo de delação
premiada em 2016, na qual inocentou Lula, porém, a mesma foi anulada em razão
de ‘vazamento’ (motivo que até então não tinha sido usado para cancelar nenhuma
outra delação). Em seguida foi condenado por Sérgio Moro e preso, negociando
nova delação na qual acusou Lula. Essa segunda delação de Pinheiro foi o
argumento mais utilizado pelo juiz na sentença como prova da entrega do imóvel
a Lula. Qual o detalhe processualmente intrigante? Essa segunda delação não foi
homologada e, portanto, juridicamente, não existe como tal – salvo considerando-se
como valida a inovação processual da primeira delação informal do mundo
jurídico (2). A prova testemunhal é, nesse caso, também inconclusiva.
3 - Matéria do Jornal O Globo, de 2010, que afirma que Lula é dono do
Triplex.
Poucas considerações há de se
fazer a esse tópico, salvo externar a estranheza de uma matéria de jornal
comercial ser citada nove vezes na sentença com força de prova documental (3).
Contudo, a questão nos traz a
possibilidade de prestar homenagem a um das maiores ícones da processualística
brasileira que nos deixou no dia de ontem, a professora Ada Pellegrine Grinover
que, nas suas lições imortais nos diz: “A
experiencia indica, todavia, que não é aconselhável a total liberdade na
admissibilidade dos meios de prova, ora porque não se fundam em bases
científicas suficientemente sólidas para justificar o seu acolhimento em juízo
(como o chamado soro da verdade); ora porque dariam perigoso ensejo a
manipulação ou fraudes (é o caso da prova exclusivamente testemunhal para
demonstrar a existência de contrato de tal valor para cima – cfr. CPC art.
401); ora porque ofenderiam a própria dignidade de quem lhes ficasse sujeito,
representando constrangimento pessoal inadmissível (é o caso da tortura, da
narcoanálise, do detector de metais, dos estupefacientes etc.)” (4).
(Pela abrangência do tema, a delação ou colaboração premiada será
objeto de um curso específico que estamos programando para o mês de agosto).
Os únicos documentos legalmente
capazes de definição de propriedade e demonstração do negócio jurídico em exame
dizem respeito ao registro do apartamento, que está em nome da OAS e hipotecado
para um fundo da Caixa Econômica Federal, em razão de negócio realizados entre
o banco e a construtora (5).
Dito isto, consideramos que a
imputação no crime de Corrupção Passiva exige, em respeito ao princípio
constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII) e a determinação do ônus da
prova ao acusador (art. 156, Código de Processo Penal), que esteja cabalmente
demonstrado a solicitação, a aceitação ou o recebimento da vantagem pelo
funcionário público em contrapartida de benefício em desacordo com a lei para o
particular corruptor, e, portanto, que a prova constante nos autos é
insuficiente e inconclusiva dessas circunstâncias obrigatórias para imputação e
condenação no crime. Em resumo, para a condenação é preciso está provado nos
autos e especificado na sentença: a)
quem pagou, quanto e onde b) quem recebeu, quanto e onde c) qual a vantagem
auferida por quem pagou d) qual o desvio de conduta praticado pelo agente
público em benefício do corruptor.
O magistrado, entretanto,
justificou o seu entendimento na página 196 da sentença, alegando que “Basta
para a configuração que os pagamentos sejam realizadas em razão do cargo ainda
que em troca de atos de ofício indeterminados, a serem praticados assim que as
oportunidades apareçam”.
Discordamos, juridicamente, dessa
interpretação e imputação.
LAVAGEM DE DINHEIRO
Diz o Art. 1o da Lei 9.613/98:
“Ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal
(Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012):
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa (Redação dada pela
Lei nº 12.683, de 2012)”
O crime de lavagem de dinheiro
caracteriza-se pela reciclagem do dinheiro ou patrimônio de origem ilícita para
torna-lo lícito. Dessa forma, o agente do crime busca dar forma de legalidade
aos benefícios econômicos que auferiu como proveito de prática criminosa.
Alguém que recebeu um milhão de reais de suborno, por exemplo, abre um pub e
contrata bandas para lá se apresentarem sem se preocupar com o balanço financeiro
da operação, pois a sua finalidade é lavar o dinheiro ilícito, ou seja,
torna-lo limpo como produto do lucro aferido com os negócios regulares que fez.
A configuração do tipo penal de lavagem de dinheiro exige que a finalidade da
conduta praticada seja de lavagem, o que significa que a intenção do agente
deve ser a de integrar o patrimônio ilícito à economia com aparência lícita (6)
No caso em comento, o
ex-presidente Lula foi condenado pelo crime de Lavagem de Dinheiro em razão da
ocultação do patrimônio do triplex, imóvel pelo qual foi condenado no crime de
Corrupção Passiva em razão do seu recebimento em troca de favorecimentos a OAS.
A tese é a de que a inexistência de qualquer registro de posse ou propriedade do
imóvel em nome de Lula seria deliberada, para garantir a ocultação,
caracterizando a lavagem.
Ocorre que, se o bem produto da
ilegalidade não será lavado para ser reinserido no mercado e no patrimônio do
beneficiário com aparência de licitude, ou seja, limpo, não está configurada a
operação de lavagem, que desenvolve-se em três etapas:
Colocação do dinheiro no sistema econômico, em
atividades de mercado e circulação de dinheiro em espécie, para torna-lo limpo;
Ocultação, fase na qual o criminoso procura
dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos, com a finalidade de quebrar a cadeia de
evidências ante a possibilidade da realização de investigações sobre a origem
do dinheiro;
Integração, momento no qual os ativos são incorporados
formalmente ao sistema econômico (7).
Se o patrimônio
não poderia ser legalizado e integrado ao patrimônio do agente com verniz de
licitude, não há, portanto, a observância do inter criminis do tipo penal em analise e, portanto, não há de se
falar na sua configuração. É nesse sentido que se manifesta também o professor
Afrânio da Silva Jardim, professor da UERJ e uma das maiores autoridades em
Processo Penal do País: "Lula foi condenado por receber o que
não recebeu e por lavagem de dinheiro que não lhe foi dado ... Vale dizer, não
teve o seu patrimônio acrescido sequer de um centavo !!! Não recebeu nenhum
benefício patrimonial e por isso não tinha mesmo o que 'lavar'..." (8).
Outro ponto de
relevância jurídico-penal a ser analisado é a questão do concurso de crimes. O
magistrado na sua decisão considerou que o crime de Corrupção Passiva
(recebimento do triplex) e o crime de Lavagem de Dinheiro (ocultação do
triplex), constituem duas condutas distintas, ferindo dois bens jurídicos
distintos e, portanto, devendo serem considerados na regra do art. 69 do Código
Penal (Concurso Material de Crimes), hipótese em que as penas serão somadas.
Impossível não
trazer a baila o art. 70 do mesmo CP, que trata do chamado Concurso Formal de
Crimes, por meio do qual as penas não devem ser somadas, havendo apenas a
majoração da mais grave delas. Em síntese: a)
no concurso material o agente com duas ou mais ações pratica dois ou mais
crimes; b) no concurso formal, agente com uma só ação pratica dos ou mais
crimes.
Caso a
condenação pelos crimes permaneça, máxime o de lavagem de dinheiro (considerando
que não houve operação de lavagem do imóvel), a interpretação mais correta deve
ser pela aplicação da regra do concurso formal, já que ambas as condenações são
fundamentadas no mesmo fato – circunstância conhecida no Direito Penal
Democrático como bis in idem, nefasta
figura que permite a dupla condenação pelo mesmo fato, acertadamente já
expurgada do nosso ordenamento (vigora entre nós o princípio do ne bis in idem).
A opinião de um
dos mais respeitados doutrinadores penais do Brasil, o professor Guilherme de
Souza Nucci, é ainda mais contundente, levando o caso concreto a absolvição da
lavagem pela corrupção: “Se houver um único ato de recebimento de
dinheiro indevido, por exemplo, por um funcionário público, embora se possa
sustentar que, pelas condições, ocorre uma lavagem de dinheiro, antes disso,
está-se focando a corrupção. Pouco
importa de onde o dinheiro veio e para onde ele vai, o fato é que está
caracterizada a corrupção, que absolve a lavagem de dinheiro” (9).
O fato é que,
sem a comprovação do recebimento do imóvel objeto das duas condenações, ambas
devem ser descaracterizadas. Considerando que haja a prova documental da posse
do bem, restará configurada a Corrupção e afastada a Ocultação – e portanto a
Lavagem de Dinheiro. Mantida a condenação também pela ocultação, deverão os
crimes serem havidos em Concurso Formal, afastando-se a soma das penas
preconizada pelo Concurso Material.
Diante de todo
o exposto, a única maneira de argumentar e fundamentar a sua decisão era indo
buscar em ordenamentos alienígenas os institutos que usaria. Assim, o
magistrado justifica o seu entendimento com base na figura do standart de prova, conceito sem
aderência no direito pátrio e de forte inspiração no direito anglo-saxão. O
tema é deveras extenso para aprofundarmos nessa oportunidade, mas vale a pena
conferir o artigo de Salah Khaled Jr e Alexandre Moraes da Rosa sobre o tema,
ficando aqui apenas uma passagem que tem ligação direta com a argumentação por nós sustentada: “O standard probatório sustentado por Moro e “referendado” pela
jurisprudência indicada é fruto de suas próprias predileções
político-criminais. E pensamos que elas remetem a matrizes inquisitórias de
processo penal, que admitem flexibilização da exigência probatória necessária
para derrubar a presunção de inocência. A ideia de que a prova indiciária ou
indireta (ou elementos circunstanciais, como indicado na jurisprudência) pode
satisfazer ao standard de prova exigido pelo processo penal de corte acusatório
e democrático nos causa arrepios. Também não admitimos que a presunção de
culpabilidade torne-se um critério aceitável para o processo penal e isso é
mais do que visível na jurisprudência americana e espanhola. Trata-se de uma
inversão completa do sentido que deve demarcar o horizonte probatório do ritual
processual penal. Nesse sentido, Moro de fato está correto. A assunção
dessas premissas não enfraquece as garantias do acusado: simplesmente as
destrói irremediavelmente” – sublinhado no original (10).
Eis a
manifestação de alguns dos grandes juristas brasileiros sobre a sentença:
SALAH H. KHALED
JR, doutor e mestre em Ciências Criminais: “o investimento foi grande demais.
Não interessa que a propriedade do tríplex soe como mera conjectura. A montanha
não poderia parir um rato. Condenando Lula, Moro assegura que sua reputação
permanecerá intacta. Se o resultado for revertido em segunda instância, em nada
o afetará. Pelo contrário: pode fazer com que sua imagem de salvador da pátria
saia ainda mais fortalecida” (10)
PEDRO SERRANO,
professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo (PUC-SP) “Vemos um processo penal
de exceção com finalidade política, que tende a esvaziar de sentido a
Constituição Federal e agredir de frente os direitos humanos. Tem um efeito
contra Lula e contra a sociedade, pois os direitos de todos estão ameaçados.
Não se trata do PT ou da esquerda. Não se trata da Lava Jato. Há uma
jurisprudência de exceção sendo feita no Brasil” (11)
WALBER AGRA,
doutor em Direito e professor da UFPE: “Não estou dizendo que Lula é inocente.
Estou dizendo que nos autos não há provas que possam incriminá-lo. [...] Ele
(Moro) afirma que o ex-presidente é chefe de quadrilha sem mostrar os fatos;
incrimina em corrupção passiva sem dizer de onde veio o dinheiro; condena por
lavagem de dinheiro sem provar a corrupção passiva...” (12)
NÉLIO MACHADO,
um dos mais respeitados advogados criminalista do Brasil: “O rigor da pena aplicada fala por si, atingindo mais de 9 anos, em regime fechado, exacerbação incompatível, provadas estivessem as imputações, com o princípio da proporcionalidade, instituído em 1764 por Cesare Beccaria, no insuperável Dos
Delitos e Das Penas” (13)
AFRÂNIO SILVA
JARDIM, doutror em Direito e professor de Processo `Penal da UERJ: "Como
caracterizar lavagem de dinheiro sem dinheiro? O réu Lula não recebeu 'propina'
e com ela comprou o imóvel, colocando-o, dissimuladamente, em nome de terceiro.
No caso, o imóvel é da OAS e continua em nome da OAS. Note-se que a OAS terá
até embargos de terceiros, diante do confisco determinado pela sentença"
(14)
Da decisão, por
fim, cabem Embargos de Declaração e Apelação. A defesa deve alegar senão todos,
pelo menos parte das questões aqui levantadas.
A bola está com
o TRF da 4ª Região, aguardemos!
Isaac
Luna – Mestre em Direito pela UFPE, especialista em Ciência Política pela UNICAP, professor de Criminologia da pós-graduação e de Direto Penal da UniFG.
REFERÊNCIAS:
(4) CINTRA, Antonio Carlos de
Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrine; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16. Ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 348).
(9) NUCCI, Guilherme de Suoza. Corrupção e Anticorrupção. Rio de
Janeiro: Forense, 2015. p. 69.
