1. PROVOCAÇÃO PRELIMINAR
Quando estava na graduação do curso
de Direito, por volta da segunda metade da década de 1990, fui apresentado a um
pequeno livro de título O Caso dos Denunciantes Invejosos,
cujo autor, Lon L. Fuller, já me era familiar por ser o mesmo do famoso “O
Caso dos Exploradores de Caverna”, coqueluche de dez em cada dez calouros na
graduação jurídica. Não vou entrar no mérito da discussão central do livro, mas
apenas utilizar um conceito nele encontrado logo nas suas páginas
introdutórias: “Siegerjustiz” – justiça dos vencedores, bem sintetizada na
seguinte passagem:
Quando os
Camisa-Púrpuras chegaram ao poder, não tomaram nenhuma providência no sentido
de revogar a Constituição do país ou de reformar algumas de suas partes.
Deixaram igualmente intactos o Código civil, o Código Penal e os códigos
processuais. Tampouco foram tomadas providências oficiais para demitir
funcionários públicos ou afastar juízes de seus cargos. [...] Ao Código Penal
foram dadas interpretações perniciosas para garantir o encarceramento de
adversários políticos. [...] O governo não respeitava as obrigações impostas
pela Constituição, pelas antigas leis ou mesmo por suas próprias leis. [...].[i]
Pois bem, a breve reflexão instigada
pelo trecho citado do pequeno livro introdutório as Ciências Jurídicas servem
como mote para a seguinte questão que animam as poucas linhas desse
quase-artigo, dada a defesa do presidente eleito da legitima defesa presumida
para os agentes de segurança pública e das recentes declarações do governador
eleito do Rio de Janeiro sobre a autorização para que snipers executem pessoas portando armas de uso restrito:
a) No âmbito do sistema de garantias e compromissos
amoldados pela Carta Política do País e Tratados e Convenções Internacionais
das quais o Estado Brasileiro é signatário, é possível alterar a legislação
para atribuir a agentes do Estado previamente definidos a prerrogativa de matar
alguém fora de combate, garantindo-lhes uma excludente de ilicitude presumida?
b) Caso não seja possível tal alteração, poder-se-á
modificar o entendimento de juízes e tribunais para que, mesmo com base na
mesma legislação, se considere essa hipótese como de acordo com o ordenamento
jurídico vigente?
Antes de entrar em definitivo na
questão proposta, cumpre salientar que o núcleo do problema aqui analisado se
encontra situado no campo da política criminal e da sociologia jurídico-penal,
o que não afasta a sua inserção na dogmática penal, como bem já exposto pelo
professor Claus Roxin: “
...problemas
político-criminais constituem conteúdo próprio também da teoria geral do
delito. O próprio princípio nullum-crimen
possui, ao lado da sua função liberal de proteção, a finalidade de fornecer
diretrizes de comportamento; através disto, torna-se ele um significativo
instrumento de regulação social.[ii]
Delimitado o campo do debate e
definido os pontos de partida, vamos aos fatos!
2. ORIGEM LEGISLATIVA DO DEBATE: PLS 352/2017
O Projeto
de Lei 352 que tramita na Câmara Alta, de autoria do senador José Medeiros
(PODE/MT), tem como escopo alterar o art. 25 do código Penal, criando
...presunção
jurídica de legítima defesa de terceiros, ou legítima defesa da sociedade,
quando o agente de segurança pública mata ou lesiona quem porta ilegalmente
arma de fogo de uso restrito, representando perigo direto e iminente à
integridade física das pessoas próximas.[iii]
A proposta é de inserir o parágrafo único no artigo 25, com uma redação
bastante aberta, sem dar maiores detalhes ou especificar, taxativamente, os
casos em que a ação do agente de segurança pública estaria albergada pela
excludente. Vejamos o texto proposto: “Parágrafo
único. A legítima defesa se presume quando o agente de segurança pública mata
ou lesiona quem porta, ilegal e ostensivamente, arma de fogo de uso restrito.”
A proposta parece estar dentro do campo do que chamamos de “emergência
penal” e, nesse caso mais especificamente, muito próximo de uma “legislação
penal excepcional de guerra”, pois baseia-se numa das ramificações da escola
penal funcionalista alemã, no Brasil estudada majoritariamente a partir das
produções do jus filósofo Günther Jakobs e a sua teoria do Direito Penal do Inimigo,
também chamada de Direito Penal de 3ª velocidade.
Para Jakobs o crime é uma conduta
defeituosa do autor, onde este não observa a norma, violando o seu papel
social, ou seja, aquilo que se espera
do seu
comportamento ou ação. A pena, nessa perspectiva, restabelece a validade da norma e tranquiliza
a sociedade quanto a manutenção da configuração da sociedade ou das expectativas
de comportamento, o que se amolda a teoria da prevenção geral positiva: negação
da negação da norma.
No que se refere aos sujeitos do crime, podem esses ser
divididos em criminosos eventuais, criminosos habituais e criminosos profissionais. Diante dessa
tripartição, para os primeiros haveria um Direito Penal do Cidadão,
consubstanciado em normas gerais do Direito Penal, aparadas pelas garantias constitucionais e
processuais, aplicáveis genericamente aos cidadãos (pessoas) de determinado país: “O Direito penal do cidadão
é, sobretudo, comunicação sobre a vigência da norma”.[iv]
Quando o Estado, entretanto, estiver
enfrentando os ditos criminosos profissionais ou habituais, haveria a
justaposição de um subsistema penal diferenciado, com a consequente mitigação
das garantias constitucionais dos apenados em nome da defesa social. Esse
seria, então, um sistema normativo penal diferenciado, destinado aos inimigos da sociedade
(não cidadãos), aqueles que atentam permanente e constantemente contra o Estado e contra a paz social.
Alexandre Rocha Almeida
de Moraes entende que o direito penal do inimigo é fruto de uma crise
paradigmática pela qual passa o Direito e a sociedade, podendo serem apontados
como pontos observáveis dessa crise:
ü O aguçamento da
complexidade social
ü A incerteza quanto aos
riscos
ü A imprevisibilidade dos
acontecimentos
ü A desconfiança em relação
ao Estado
ü A sensação de
insegurança
ü A instrumentalização do
Direito Penal
ü Bem como a hipertrofia legislativa
(novas áreas, novos tipos, antecipação da punição, flexibilização das
garantias, elevação de penas, etc.).[v]
O pano de fundo que embasa essas concepções é a de que o desejo legítimo
de toda a população de controle da violência somente se concretizará se o
Estado, por meio do Sistema de Justiça Criminal, agir com mais violência ainda
em face do suspeito ou do criminoso (real ou potencial), para intimidá-lo ou
mesmo “retirá-lo definitivamente de circulação”, causando o imbróglio descrito
por Callegari e Wermuth:
O Direito Penal novamente é visto como o único
instrumento eficaz de psicologia político-social, como mecanismo de
socialização e de civilização. Como consequência, verifica-se incontida
expansão do seu âmbito de incidência.[vi]
A proposta se apresenta demasiado
vaga, pois não considera as inúmeras variáveis que se apresentam na prática.
Por exemplo:
- A excludente abrange a hipótese de execução dos
autores mediatos, mandantes e autores de escritório, ou somente se aplica a
quem diretamente porta a arma, ainda que a mando, paga, orientação ou coação de
terceiro?
- O agente de segurança pública, na hipótese de ter
alguém portando arma em mira, ainda que esse sujeito armado esteja fora de
combate, poderá abatê-lo por ato discricionário, ou dependerá de autorização de
superior?
- Considere que após a execução do suspeito
descubra-se que a arma estava desmuniciada; ainda assim prevalecera a excludente?
Fica
claro, dentro do já citado campo da emergência penal, que essa seria mais uma
das hipóteses dos crimes chamados de perigo abstrato, ou seja: aquelas condutas
cuja a periculosidade não precisa se apresentar como factível, como real no
mundo dos fatos, bastando para a sua configuração a presunção legal/normativa
de periculosidade. Tais normas tem se espalhado pelos ordenamentos jurídicos,
mas no caso em exame, ela traz a possibilidade de extermínio da vida humana, o
que, em juízo racional, não deve se dar por culpa presumida.
Portanto, a aprovação de um projeto
de lei que trata de questão relativa ao direito de um agente do Estado decidir
sobre a vida ou a morte de um terceiro deve, necessariamente, passar por um
longo e minucioso debate antes de ser levado a votação, já que sua natureza
perpassa a mera alteração de um artigo de lei ordinária, como veremos a seguir.
3. O NÃO-DITO EVIDENTE: PARA ALÉM DO CÓDIGO PENAL
A questão que tem passado ao largo do debate, maquiada pela falsa ideia
de que o Projeto de Lei trata de uma simples alteração do artigo 25 do Código
Penal (que define as condições em que o agente da conduta que provoca a
morte de alguém, por exemplo, estaria amparado pela Legítima Defesa), é a
de que, na verdade, o PLS 352/2017 alveja de morte garantias constitucionais
erguidas a condição de cláusulas pétreas, dispositivos constitucionais que não podem ser alterados ou retirados,
ainda que por vontade de maiorias de ocasião ou interesses momentâneos, do
texto constitucional.
A nossa atual Carta Magna, dita Constituição Cidadã, estabelece no seu
artigo 5º (norma constitucional petrificada), dentre outras coisas:
- A
proibição de julgamentos ou tribunais de exceção (XXXVII);
- Vedação
da pena de morte (XLVII, a);
- O
direito a presunção de inocência (LVII);
- O
contraditório e ampla defesa (LV);
- Garantia
de que ninguém será julgado ou sentenciado senão pela autoridade competente
(LIII).[vii]
Em uma primeira análise da questão, parece-nos que uma eventual
autorização para um agente do Estado “abater” um indivíduo brasileiro amparado
por um juízo de presunção, viola contundentemente todos os dispositivos
constitucionais acima citados, pelo menos.
Nada obstante e pelo mesmo motivo, também e preciso salientar qua a
ideia de inimigo, que em grande medida orienta parte do discurso dos que
sustentam a tese de aprovação do PLS, não tem amparo constitucional. O artigo
5º da nossa Lei Maior estabelece claramente que:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...].[viii]
Não é possível, portanto, sob uma perspectiva constitucional, legal ou
democrática, separar a população brasileira entre cidadão e inimigos e, com
base nisso, propor o extermínio desses últimos como solução para a crise da
segurança pública.
É salutar considerar que não estamos em estado de guerra com outros
países, nos defendendo de uma ameaça externa (um Estado democrático não pode
declarar guerra contra seus próprios cidadãos!), mas mesmo se estivéssemos,
estaríamos submetidos a Convenção de Genebra que compõe o nosso ordenamento
jurídico com status de norma supralegal (Decreto nº 849, de 25 de junho
de 1993), também conhecida como “lei da guerra”, através da
qual as partes em conflito estão comprometidas a atuarem dentro de alguns
limites. O artigo 41 da Convenção estabelece, por exemplo, a proibição de
atirar no inimigo fora de combate:
1. Nenhuma pessoa poderá ser objeto de ataque
quando se reconheça ou, atendidas as circunstâncias, se deva reconhecer que
está fora de combate.
2. Uma pessoa está fora de combate:
a) quando está em poder de uma Parte adversa;
b) quando expressa claramente sua intenção de
render-se; ou;
c) quando está inconsciente ou de qualquer outra
forma incapacitada em virtude de ferimentos ou doença e é, por conseguinte,
incapaz de defender-se; e sempre que, em qualquer desses casos, abstém-se de
todo ato hostil e não tenta evadir-se.[ix]
Como está colocado o PLS, autorizando o abate do cidadão suspeito
inclusive a distância, ele viola até mesmo norma de guerra, o que não é sequer
o nosso caso.
Esse tipo de mudança aventada somente pode ocorrer se for admitida a
existência de um estado de exceção permanente em nosso País, uma suspensão de
direitos e uma anormalidade democrática. É muito difícil fazer isso e dizer que
vai tudo bem com a democracia, as instituições e que a Constituição continua
sendo o documento jurídico-político que fundamenta e formata a existência do
Estado Brasileiro. Nesse sentido, nos diz Zaffaroni:
Nossa
tese é que o inimigo da sociedade ou estranho, quer dizer, o ser humano
considerado como ente perigoso ou daninho e não como uma pessoa com autonomia
ética, de acordo com a teoria política, só é compatível com um modo de Estado
absoluto e que, consequentemente, as concessões do penalismo tem sido,
definitivamente, obstáculos absolutistas que a doutrina penal colocou como
pedras no caminho da realização dos Estados constitucionais de direito”.[x]
Há mais de três décadas, a propósito, estamos insistindo na criação de
leis penais mais severas como estratégia para combater a criminalidade,
reduzindo o debate da segurança pública a questões de política criminal e
repressão policial. Qual tem sido o resultado disso até agora? Devemos aumentar
a dose do “remédio amargo” até agora utilizado, ou será que o momento é de
rever a prescrição e considerar outras formas de tratar o problema?
4. O SOM AO REDOR
Voltando ligeiramente
a ideia de justiça dos vencedores:
a) “Se
alguém disser que quero dar carta branca para policial militar matar, eu respondo:
quero sim”[xi];
b) “A polícia vai mirar na cabecinha e... fogo”[xii].
As frases foram ditas a imprensa, sem cortes ou constrangimentos, respectivamente
pelo presidente da república e pelo governador eleito do Rio de Janeiro.
Não é novidade que o Direito Penal tenha sido sequestrado pelo discurso
eleitoral de ocasião, quase sempre demagógico, para arrebatar o voto de uma
opinião pública amedrontada pelas taxas de criminalidade e descrente da
eficácia do poder protetivo do Estado. O quadro de “politização do Direito
Penal” é muito bem explicitado por Callegari e Wermuth, citando Cedapa,
definindo-o como:
...utilização
política da noção de segurança, resultado de um empobrecimento ou simplificação
do discurso político-criminal, que passa a ser orientado tão somente por campanhas
eleitorais que oscilam ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e
populistas, em detrimento de programas efetivamente emancipatórios.[xiii]
O alerta também é feito por
Zaffaroni:
“...o poder punitivo na América latina é exercido mediante medidas de
contenção para suspeitos perigosos, ou seja, trata-se na prática, de um direito
penal de periculosidade presumida, que é a base para a imposição de pena sem
sentença condenatória formal...”
Dado “o som ao redor”, consideremos a hipótese de que o PLS seja
aprovado e de que, a posteriori, o STF reconheça a sua constitucionalidade,
assegurando que não viola nenhum direito ou garantia constitucional, restará as
seguintes questões: quem será abatido? São de fato esses indivíduos
“abatíveis” que dão sustentação a violência e a criminalidade em nossa
sociedade?
Como hipótese talvez seja possível também se arguir que tal ímpeto de
abatimento de suspeitos só se manifestará em áreas sociais muito específicas,
geralmente lugares nos quais o Estado Brasileiro não chega com políticas
públicas garantidoras de direitos, mas apenas com a sua força coercitiva. Principalmente
em tais lugares e condições crianças e jovens são facilmente cooptadas pelo
crime e certamente serão usados como transportadores ou portadores de armas.
Quantas delas deverão ser abatidas em nome da construção de uma sociedade
melhor? Quantos indivíduos inocentes confundidos presumidamente com bandidos
deverão ser exterminados para garantir a “paz social”?
Atente-se para o que denuncia a professora Vera Regina Pereira de
Andrade:
O sistema
penal se dirige quase sempre contra certas pessoas, mais que contra certas
condutas legalmente definidas como crime e acende as suas luzes sobre o seu
passado para julgar no futuro o fato-crime presente, priorizando a especulação
de quem em detrimento do que. De modo que a gravidade da conduta criminal não é,
por si só, condição suficiente deste processo, pois os grupos poderosos na
sociedade possuem a capacidade de impor ao sistema uma quase total impunidade
das próprias condutas criminosas.[xiv]
Quando um agente estatal atira em um indivíduo pelo simples fato dele
portar uma arma, ainda que não haja combate (é isso que o PLS prevê), a
consequência causada é em regra irreversível, seja por uma lesão que inutilize
membros ou sentidos, ou mesmo que provoque a morte. De que forma nos
reconheceremos como sociedade quando os abatidos ou mutilados não forem
“inimigos perigosos” como presumido? O “combate a criminalidade” justifica o
extermínio de alguns inocentes? Quantos?
ATENÇÃO!
Lembremos que a mudança, caso ocorra, será no Código Penal vigente, ou seja,
válido para todos os casos e permanentemente, por ter caráter de lei geral e
não temporária ou excepcional!
Em resumo: sua aprovação não só banaliza, mais ainda, naturaliza a
execução sumária em nosso país.
5. O QUE HÁ NO HORIZONTE?
Difícil prever isso com as incertezas e conturbações do momento atual. Entretanto,
mesmo que o PSL seja aprovado no Congresso - e há uma chance razoável de ser
diante da instrumentalização eleitoral do tema,- ainda precisará passar pelo
crivo do STF acerca da sua constitucionalidade.
De todo modo, nas limitações do atual estágio de capacidade de
compreensão da realidade, é possível pelo menos dizer que não se faz uma
sociedade melhor apostando na diminuição de direitos, na normalização de leis
de exceção e na naturalização do extermínio de nacionais pelo próprio Estado.
Acreditar que essas coisas são boas ou desejáveis parece, pelo menos em
um juízo minimamente republicano, democrático, racional e humanista, sinal de que
precisamos, com as devidas cautela, responsabilidade e urgência que a questão
exige, refletir sobre o nosso atual estágio civilizatório.
É muito difícil acreditar que a diminuição de diretos e garantias do
indivíduo e aumento do poder punitivo do Estado, inclusive com entrega de uma
carta-branca a agentes estatais para abater cidadãos presumidos perigosos,
possa resultar em algo estruturalmente melhor para a sociedade - isso se
estamos considerando que tal debate se dá no campo do republicanismo, do constitucionalismo
e da democracia.
Por fim, para não dizer que não falei do “cara”, tomo de assalto a
conclusão dele, como se minha fosse:
De todo o
que acaba de ser exposto pode-se deduzir um teorema geral de muita utilidade,
porém pouco conforme ao uso, que é o legislador comum dos países: É que, para
não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo
essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas
circunstâncias dadas, proporcional ao delito e determinada pela lei.[xv]
Que Themis, filha de Urano, esposa
de Zeus e deusa da Justiça, nos proteja.
*Isaac de Luna Ribeiro é mestre em Direito
pela UFPE, especialista em Ciência Política pela UNICAP, professor de Direito
Penal e Direitos Humanos do Centro Universitário dos Guararapes e de
Criminologia das pós-graduações do IBCJUS, da ESA/OAB-PE e da UniFG. É advogado
criminalista militante.
[i]
DIMOULIS, Dimitri. O Caso dos
Denunciantes Invejosos: Introdução prática às relações entre direito, moral e
justiça. 12ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 28.
[ii]
ROXIN, Claus. Política Criminal e
Sistema Jurídico-Penal. (Tradução de Luiz Greco). Rio de Janeiro: Renovar,
2012. p. 14-15.
[iv]
JAKOBS, Günther. Direito Penal do
Inimigo. (Introdução de Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 05.
[v]
MORAES, Alexandre Rocha de Almeida. Direito
Penal do Inimigo: A Terceira Velocidade do Direito Penal. Curitiba: Juruá,
2008. Passim.
[vi]
CALLEGARI. André Luis; WERMUTH, Miguel Ângelo Dezordi. Sistema Penal e Política Criminal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010. p. 09.
[ix]
DECRETO Nº 849, DE 25 DE JUNHO DE 1993,
Promulga os Protocolos I e II de 1977 adicionais às Convenções de Genebra de
1949, adotados em 10 de junho de 1977 pela Conferência Diplomática sobre a
Reafirmação e o Desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário aplicável
aos Conflitos Armados. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0849.htm.
Acesso em: 03/11/18.
[x]
ZAFFARONI, Eugênio Raul. O Inimigo no
Direito Penal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007 (Coleção Pensamento
Criminológico, n. 14). p. 12.
[xiii]
CALLEGARI. André Luis; WERMUTH, Miguel Ângelo Dezordi. Sistema Penal e Política Criminal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010. p. 20.
[xiv]
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima:
Códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2003. p. 52.
[xv]
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das
Penas. São Paulo: Martin Claret, 2007. P. 111-112.
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